Que  disent les neurosciences sur la culpabilité ?
S’agit-il d’un nouveau détecteur de mensonge ? En juin 2008, une indienne, qui niait avoir empoisonné son fiancé, a été néanmoins reconnue coupable parce qu’un examen cérébral a montré que son cerveau traitait le mot « cyanure », le poison utilisé, comme un terme familier. En France, si aucun procès de ce genre n’a encore eu lieu, la loi de bioéthique  du 7 juillet 2011 fait de l’imagerie cérébrale une technique d’expertise judiciaire. Le nouvel article 16-14 du code civil, réserve, en effet, cette technique à des fins médicales, de recherche scientifique ou d’expertises judiciaires.
Toutefois, cette utilisation est soumise à deux réserves. La première, prévue par l’article 16-14, concerne le consentement exprès et informé de la personne, qui doit être recueilli préalablement, par écrit. La seconde, implicite, renvoie au respect des règles du procès pénal. Un premier principe est plutôt favorable à l’imagerie cérébrale. Il implique que, hors les cas où la loi en dispose autrement, « les infractions peuvent être établies par tout mode de preuves et [que] le juge décide d’après son intime conviction ».
Mais, cette liberté ne signifie pas, pour autant, une absence de limite au recueil de la preuve, notamment par l’interdiction  faite des modes de preuves contraires aux droits de la défense et à la dignité de la personne. C’est le principe de la loyauté de la preuve. A cet égard, dans un domaine voisin, la chambre criminelle de la Cour de cassation s’est prononcée  sur la régularité du recours aux méthodes dites pro actives, visant à identifier l’auteur possible d’une infraction à partir de son profil (Cour de cassation, Rapport annuel 2004, 2ème partie)
Dans deux premières affaires (Cass. crim., 12 déc. 2000 : bull. crim., n° 369 ; D. 2001, p. 1340, note D. Mayer et J.-F. Chassaing et Cass. crim., 28 nov. 2001 : bull. crim., n° 247), la Cour a jugé que l’audition d’une personne sous hypnose  était irrégulière et avait compromis l’exercice des droits de la défense parce qu’elle neutralisait  la volonté et était incompatible avec le libre consentement de la personne mais aussi avec le serment  prêté par l’expert.
A l’inverse, tant que le recueil de la preuve est loyal, la liberté du choix des modes de preuves prévaut. On doit alors s’interroger pour savoir si l’évolution des pratiques et du droit ne va pas conduire à préférer des éléments de preuve rapportés « objectivement », grâce aux neurosciences, au risque d’une erreur judiciaire lié à une approche subjective fondée sur l’appréciation faite par des psychologues du comportement de la personne soupçonnée ou sur la crédibilité des déclarations des victimes. C’est la conséquence qui pourrait être tirée de l’affaire d’Outreau.

Autre question : que peuvent nous dire les neurosciences sur la responsabilité ?
L’emploi des techniques d’imagerie n’est pas impossible en droit français mais elle implique de répondre aux questions posées par l’article 122-1 du code pénal, qui énonce que « n’est pas pénalement responsable la personne qui est atteinte au moment des faits d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes ».Cela suppose que les anomalies détectées contribuent à démontrer l’existence d’une abolition ou d’une altération du discernement et cette question nécessite une évaluation complète de l’état psychique de la personne, confiée à des experts psychiatres et non aux seuls spécialistes de la neuro-imagerie. Le recours à l’imagerie aidera-t-il ces experts à identifier la cause de la désorganisation responsable des symptômes ? La question du niveau de causalité est, en effet, au cœur de l’utilisation des neurosciences et de la rupture méthodologique qu’elles sont susceptibles d’entraîner dans le domaine de la psychiatrie médico-légale.

Les neurosciences et la détermination de la dangerosité
Les neurosciences pourraient-elles faciliter l’évaluation de la dangerosité et être un outil de lutte contre l’insécurité? Dans le contexte français, l'utilisation potentielle de ces nouveaux outils vise, par exemple, la détection, souhaitée par certains, des signes avant-coureurs de délinquance chez les enfants ou le choix d'ajouter à l'arsenal judiciaire une peine de sûreté préventive pour garder en détention les criminels ayant purgé leur peine mais susceptibles de récidiver.
A cet égard, le Premier président de la Cour de cassation a reconnu que « la dangerosité criminologique… apparaît mal appréhendée en France… et qu’ [elle] ne se réduit pas à la seule dangerosité psychiatrique... C’est une notion complexe qui met en œuvre une série de critères d’appréciation prenant en compte l’ensemble des facteurs, psychologiques, environnementaux et situationnels, de nature à favoriser la commission d’une infraction ». Il conviendrait donc que les experts chargés de cette évaluation  s’interrogent sur la place que l’expertise neurobiologique pourrait y prendre.

Conclusion
En théorie, la preuve scientifique – les empreintes génétiques, le décryptage des communications et ici l’imagerie cérébrale – n’a pas une valeur probante supérieure à celle des autres moyens de preuve mais, dans la réalité, elle est  souvent considérée comme la clé du procès pénal. En outre, perçues par la société comme « dangereuses », les personnes « repérées » par l’expertise neuroscientifique ne vont-elles ne pas devenir une population cible des politiques publiques au détriment d’un véritable débat sur cet outil à double visage que constitue la neuro-imagerie cérébrale?
Ces évolutions de la société française inquiètent le Pr. Didier Sicard, président d'honneur du Comité consultatif national d’éthique, qui estime que « notre société ne supporte plus l'incertitude. Elle souhaite anticiper, prédire à tout prix et peu importe la véracité de la prédiction ».